[58]胡锦涛:《在首都各界纪念中华人民共和国宪法公布施行二十周年大会上的讲话》(2002年12月4日),载中共中央文献研究室编:《十六大以来重要文献选编》(上),中共中央文献出版社2011年版,第74页。
重大行政决策事项必须对本行政区域范围内的多数人利益或者重大公共利益产生影响,而不是像一般行政决策那样,仅对少数人的利益产生影响。[35]这些不规则决策的现象分布在很多领域,有着诸多的行为样态,规制起来较为困难。
[18]肖北庚、王伟:《行政决策法治化研究》,法律出版社2015年版,第24页。具体而言,立法者主要采用了重大公共政策重大公共措施重大公共建设项目重要规划等表述。比如,《行政法规制定程序条例》第13条规定,起草行政法规,如涉及社会公众普遍关注的重难点问题或经济社会发展中遇到的突出矛盾等重大利益调整事项的,应当进行论证咨询。[43]参见前注39,茅铭晨文,第108-121页。[23]参见江利红:《论日本行政法学中的行政过程方法论》,载《法律方法》2015年第2期,第407-438页。
[6]参见[德]奥托·迈耶:《德国行政法》,刘飞译,商务印书馆2021年版,第42-53页。[22]行政过程论系日本学者于上世纪60年代所首创,远藤博也教授、盐野宏教授等是代表人物。具体而言,当实际宪法是一套形式性授权规范时,根据宪法立法就只是要求立法的程序应符合宪法授权。
进入专题: 立法 宪法 最高法 根本法 。当宪法在立法程序外还规定立法内容时,宪法就是一套实质性授权规范。[58]因此,法律立宪主义如果是民主的,那么宪法的内容一定就不能是无限制的。这种宪法观念被称作政治立宪主义,顾名思义,就是将立法内容全部交由政治过程决定。
它们均承认立法的高度自治性,肯定甚或期待立法者发挥主动性和创造性。黄明涛教授在某种程度上是二元论观点的代表性学者,他认为最高性和根本性对应着宪法的两种属性,而它们之间并不存在必然关联。
四、框架法方案不符合民主价值——基于价值分析的批评 框架法方案要求宪法包含那些指向人们行动的抽象规则。[38]参见李海平:基本权利客观价值秩序理论的反思与重构,《中外法学》2020年第4期,第1062—1080页。{3}张翔:宪法与部门法的三重关系,《中国法律评论》2019年第1期。需要注意的是,蒋德海教授同样反对那种观点。
由于宪法的内容具有根本性,所以当就同一事物进行评价时,立法必须从宪法出发,符合宪法的规定。二、授权法方案:宪法是指向普通法律的最高法 立法应当根据宪法的第一种理由是,在宪法与其他法律间存在着生成关系,即所立之法之所以具有效力,是因为宪法授予了相应主体以立法权。[62]如果宪法包含那些直接调整人们行动的规则,并且同时还具有根本性,那么它就成为所有法律的公因式或抽象框架,其他法律就是宪法的实施细则或宪法实施法。参见姜峰:宪法的结构性与公共审议功能——兼对全能论宪法观的反思,《中国法律评论》2020年第6期,第105—108页。
叶海波:‘根据宪法,制定本法的规范内涵,《法学家》2013年第5期,第20—33页。这种宪法观念常将基本权利客观价值秩序理论视为它的根据。
[22][英]哈特:《法律的概念》,许家馨、李冠宜译,法律出版社2011年版,第98页。[20]由于基础规范本身不是实在法律,而只是一种理论上的预设,所以,宪法的效力就是被假定的。
[28]宪法对立法内容的约束,以宪法规定授权立法的范围实现。对于宪法的这种最高法和授权立法规范性质,法律层级结构理论提供了最基本的说明。[11]这样一来,宪法作为立法根据的理由,就只是因为宪法是立法的说明书或立法的程序法。[7]近来已有不少学者做出这种尝试并形成诸多有意义的结论。[52]此时宪法对立法内容的约束常常通过规定基本权利来实现,它们将对立法活动施加来自法律而非良心的约束,故这种宪法观被称作法律立宪主义。[23]参见注[22],第83—89页。
[67]See Stephen Gardbaum,The Place of Constitutional Law in the Legal System, in Michel Rosenfeld Andras Sajo eds., The Oxford Handbook of Comparative Constitutional Law, Oxford: Oxford University Press,2012, p.172. [68]参见注[46],第48页。一些学者认为宪法的根本性能够辐射至所有其他法律。
而规则是否具有法律效力则取决于它是否符合承认规则所提供的判准。上下位阶的法律之间是一种条件关系,一个规范是另一个规范的法律创制规则,后者基于前者的存在而生成并且在时间上晚于前者。
第二种理由出自框架宪法观念,它具有争议。其背后是这样一种观念:民主不等于简单的多数主义,只有把某些讨论事项提前从政治领域中挪出,有关政治活动才是真正的民主政治。
就此而言,其所秉持的逻辑很可能是:只要是立宪者或修宪者认可的,便可以被规定到宪法里并对立法施加影响,而不论它们是否构成民主的条件。而正因为宪法是法体系的构成性条件,所以宪法具有根本性。对凯尔森而言,规范仅仅以有效力的形式存在。当抽象规则的数量增多、范围变广时,抽象规则就组成抽象框架,但这依然不意味着宪法在内容上就是根本的。
宪法中的实体价值不是要替代以多数决为中心的日常政治,而是要弥补多数决规则固有的缺陷,为多数决规则提供道德正当性。宪法与民主的这种关系是由人类生活的境况决定的。
越界控制则意味着立法不能逾越宪法设定的边界,不能侵害基本权利等等。[32] (一)客观价值秩序理论与宪法的根本法性质 某种对宪法根本法性质的特定解读,将宪法理解为自身包含着对几乎所有公共问题的答案……认为部门法皆由其出,与之有相似的基因、共同的目的、交叠的调整对象,它们都是宪法的‘具体化……宪法本身则被视为抽象、缺乏具体规范性的‘纲领性文件[33]。
如果宪法还调整司法权,那么它就可能与诉讼法的内容重叠。并且,由于根据宪法立法是一项来自宪法层面的要求,所以,是否在各实在法中规定根据宪法制定本法其实没有决定性意义。
这也促使学者倾向于采用法教义学方法来组织论证,如通过指出我国宪法和法律中体现某种特定关系的具体条文,来主张宪法和法律相应地应当存在这些关系。其次,分析两种方案各自成立的可能性。[64]例如,通过大量规定国家目标或国家任务,宪法将完成对具体立法的规划,所有立法都将接受是否有助于宪法序言和总纲中的国家目标、国家任务的实现[65]的审查。真正严重的问题是,如果宪法和法律在内容上是重合的,那么这似乎意味着它们在所调整的事项上可以没有任何界限,[67]若如此我们还有何理由认为只有宪法才是内容上的根本法?这就与宪法概念有关了。
[41]参见强世功:谁来解释宪法?,《中外法学》2003年第5期,第537页。它认为,法律规范之间是按照等级上下排列的,就像拥有很多楼层的建筑。
民主可以不等同于多数主义,但民主一定不否定多数决的意义。[31]之所以将授权立法规范称作指向法律,将普通法律称作指向行动,是为与哈特关于初级规则和次级规则的界定相对应,即初级规则是关于人们行动的规则,而次级规则是关于初级规则本身的规则。
就此而言,宪法作为立法根据的唯一理由就是,宪法是授权立法规范。这些理论所主张的法律体系的层级构造、宪法的最高性等观念来自对法概念的一般性研究,它们并不限定于某一国家,所以宪法是最高法、宪法是授权立法规范就是对于立法为何应当根据宪法的一种一般性回答。